Aufsichtsrat notwendig ja oder nein?
Nach dem Gesellschaftsrecht in Verbindung mit dem Mitbestimmungsgesetz ist bei der GmbH nur in besonderen Fällen ein Aufsichtsrat zwingend ("Obligatorischer AR") erforderlich. Dies ist der Fall bei Unternehmen mit mehr als 500 Arbeitnehmern (§ 1 DrittelBG: Drittelparität),
bzw. mit mehr als 2000 Arbeitnehmern (§ 1 MitbestG : Parität), ausgenommen in so genannten Tendenzbetrieben (in der Regel Krankenhäuser, Heime und Kliniken).
Ansonsten handelt es sich um einen "Fakultativen AR", also einen AR der "freiwillig" einzurichten ist. Ganz "freiwillig ist das aber nicht, denn das Kommunalrecht macht einen "angemessenen Einfluss der Kommune im AR" als Voraussetzung für die Gründung einer oder Beteiligung an einer GmbH (Art. 92 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Gemeindeordnung, bzw. Art. 80 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Landkreisordnung)
Regelungen in der Satzung zum fakultativen Aufsichtsrat
Wie der AR zusammengesetzt ist, was der AR zu beschließen und zu überwachen hat, ist in der GmbH-Satzung zu regeln Hierunter fallen insbesondere Regelungen über die Zusammensetzung, Bestellung/ Wahl (Entsendungsrecht), Amtsdauer, Beschlussfähigkeit, Beschlussfassung (Weisungsbindung), Rechte (Zustimmungsvorbehalte) und Pflichten (Überwachung, Verschwiegenheitspflicht), Vergütung und Haftung.
Beim Fakultativem AR herrscht diesbezüglich komplette Gestaltungsfreiheit in der Satzung. Der § 52 Abs. 1 GmbHG erlaubt nahezu beliebige Ausgestaltung in der GmbH Satzung, aber: wenn die Satzung keine Regelungen trifft, gelten über § 52 Abs. 1 GmbHG bestimmte Vorschriften des AktG.
Der Gesellschafter ist beim Fakultativen Aufsichtsrat frei, in der GmbH-Satzung die Freistellung von den Pflichten aus dem Aktiengesetz vorzunehmen.
Öffentlichkeit – Nichtöffentlichkeit von AR-Sitzungen
Nachdem es die Möglichkeit gibt beim Fakultativen AR die Satzung frei zu gestalten, existiert die Möglichkeit, auch öffentliche Teile von AR-Sitzungen vorzusehen. Hier gibt es zwar widersprüchliche Rechtsauffassungen (z.B. vom Bayer. Innenministerium und vom Bayer. Städtetag), aber auch die Richter vom Verwaltungsgericht Regensburg haben beim so genannten "Regensburger Urteil" auf die Möglichkeit von öffentlichen AR-Sitzungen hingewiesen. Das Urteil wurde zudem vom BayVGH bestätigt.
Urteil und Urteilsbegründung HIER
Nach dem Urteil des VG Regensburg greift die Verschwiegenheitspflicht von Fakultativen AR nur bei Angelegenheiten, deren Geheimhaltung zum Wohl des jeweiligen Unternehmens zwingend ist. In Bamberg gibt es seit Juli 2011 eine so genannte "Beteiligungsrichtlinie". Inhalt dieser Beteiligungsrichtlinie ist, dass es bei den Aufsichtsratssitzungen der städtischen Unternehmen immer einen öffentlichen Teil und einen nichtöffentlichen Teil gibt. Wörtlich heißt es:
"Bei Vorliegen eines fakultativen Aufsichtsrates kann die Verschwiegenheitspflicht durch entsprechende Regelungen in der Satzung gelockert werden. In diesem Fall soll dem Aufsichtsratsvorsitzenden die Möglichkeit eingeräumt werden, die Tagesordnungspunkte in öffentliche (Teil 1) und nicht-öffentliche Teil 2) Sachverhalte einzuteilen. Über öffentliche Sachverhalte in diesem Sinne dürfen die Aufsichtsratsmitglieder auch externen Adressaten, z.B. der Presse, berichten."
Die Beteiligungsrichtlinie der Stadt Bamberg
Weisungsgebundenheit von AR-Mitgliedern
Auch hier sollte die Satzung ein entsprechendes Weisungsrecht an die AR-Mitglieder enthalten. Selbst die Bayer. Gemeindeordnung legt das durch den Art. 92 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 nahe. In der Kommentierung zur Gemeindeordnung wird ebenfalls ausgeführt: "Nach Möglichkeit soll sich die Gemeinde ein Weisungsrecht gegenüber AR-Mitgliedern sichern." Aber auch wenn kein solches Weisungsrecht in der Satzung verankert ist, führt die aktuelle Rechtssprechung aus, dass ein solches bestehen könnte:
Das Oberverwaltungsgericht in Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) hat mit Urteil vom 24.4.2009, Az. 15 A 2592/07 entschieden, dass Gemeinden gegenüber ihren Vertretern im fakultativen Aufsichtsrat einer GmbH, an der die Gemeinde beteiligt ist, ein Weisungsrecht haben können.
Informationspflicht von AR-Mitgliedern
Im Art. 93 Abs 2 Bay GO (bzw. Art. 81 LKrO) heißt es "Vorbehaltlich entgegenstehender gesetzlicher Vorschriften haben Personen, die von der Gemeinde entsandt oder auf ihre Veranlassung gewählt wurden, die Gemeinde über alle wichtigen Angelegenheiten möglichst frühzeitig zu unterrichten und ihr auf Verlangen Auskunft zu erteilen."
Haftungsfragen von Gemeinde- bzw. Kreisräten in Kommunalen GmbHs
Aufgrund der Regelung in Art. 93 Abs. 3 der Bayerischen Gemeindeordnung werden alle Personen, die die Gemeinde in Unternehmen in Privatrechtsform vertreten, von der Haftung freigestellt. Nur bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit kann (!) die Gemeinde Rückgriff nehmen. Im Falle einer Weisung, also eines entsprechenden Stadtratsbeschlusses, ist ein Rückgriff sogar ausgeschlossen.
Dadurch soll gewährleistet werden, dass die Gemeinderäte durch ihre Tätigkeit in einem Aufsichtsgremium einer kommunalen Gesellschaft nicht schlechter gestellt werden, als wenn sie Mitglied in einem Werkausschuss eines kommunalen Eigenbetriebes wären; für Gemeinderäte gilt ja nach Art. 20 Abs. 4 BayGO ebenfalls eine Haftungsfreistellung bei Pflichtverletzungen in der Ausübung ihres Ehrenamtes – mit Ausnahme von Vorsatz und grober Fahrlässigkeit.
Rechtsgrundlagen:
GmbH-Gesetz,
Aktiengesetz,
Bayer. Gemeindeordnung,
Bayer. Landkreisordnung,
Bayer. Bezirksordnung
(2010)